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发布时间：2025-04-05 04:18:55编辑：锒铛入狱网浏览（61）

程雪阳：《八二宪法与中国城市土地的国有化》，《文化纵横》2013年第2期。

其中，静态因素是既定的、固定的，如特定区域、特定时间段等。如《人民警察使用警械和武器条例》（以下简称之为《警械和武器条例》）第9条规定，人民警察判明有该条例所列举暴力犯罪行为的紧急情形之一的，经警告无效的可以使用武器。



[2]但是，裁量概念在引入中国之后，由于对裁量理论缺乏深入的研究，导致有些学者没有根据不同的场合进行类型细化的处理，而是简单地使用自由裁量这一概念。进入专题： 警察武器使用 裁量 。而关于自由裁量和羁束裁量的区分，需要考量立法、行政和司法三权之间的制约平衡关系。[8]因此，对于事实本身的判断由于受到一列因素的影响，具有高度的复杂性，在事实认定上存在着警察的判断余地。由于心理素质不好，有些民警在手持武器时会出现心理极度紧张乃至恐慌的情况，必然无法正确去判断情况和决定如何使用武器。

对警察武器使用裁量统制方式的建构，既要从致命性这一核心特点出发，同一般警察武力使用进行适度的区分。基于防止自由裁量流于恣意的目的，必须强调裁量的界限问题。[4]该《意见》制裁违法滥诉之（四）健全相关法律制度,2015年5月1日开始施行。

比较法视野下基本权利滥用的认定标准，已有日本、德国和欧盟三种模式。最不可能借鉴的是德国基本权利滥用标准。那么，放眼全球，有无既定标准可为我国借鉴？我国设定基本权利滥用的标准应考虑哪些因素，从而如何建构我国基本权利滥用的认定标准？在实践中又如何适用该标准？这便是本文研究的问题，以期为我国行政、司法乃至立法提供有益的参考。[25]林榕年主编：《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第417页。

逼者，例如本可求助于正当行政诉讼，但因地方政府的某些政治性因素考虑而排除在受案范围之外，去信访当地党政机关又不被接见者被逼上梁山一般，越级上访或缠访行为。自19世纪末，特别是凯恩斯主义诞生后，国家强化了对经济的干预，资本主义各国对其民法理论进行了修正。



情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。我们是社会主义国家，国家的、社会的利益同公民个人利益在根本上是一致的。然而，在探究和推介基本权利滥用禁止理论之际，笔者就曾怀有二律背反式的问题意识，即一方面体悟到该理论的不可或缺性，另一方面又对其在中国当今语境下的导入存有一种深切的隐忧，质言之，担心基本权利滥用禁止理论本身招致被不当滥用的结局。这与欧盟的做法有契合之处，可借鉴欧盟的破坏法治秩序作为滥用标准的重要因素。

由于法律制度和现实国情存在这些独特之处，我们必须立足于中国现实，批判性地吸收他国经验。[21]这要追溯至20世纪20年代，纳粹政党利用一战后德国社会经济的危机以及民众对魏玛共和国政府的不满，大肆宣传要建立一个强大的德国，并且对各阶层人民不断做出符合其愿望的慷慨许诺，从而通过民主的途径获得了国会和总统选举的胜利，开始了专制统治，其间肆意侵夺公民权利，甚至大规模迫害和杀戮犹太人。综上，适合我国基本权利滥用的标准可以设定为：以主观恶意为必要条件，明显违反或背离了基本权利目的，并且客观上造成了破坏法治秩序的不良后果。而构成要件则是法律构成要件的简称，即某种法律效果发生的前提条件，当然是条件的总和。

日本的基本权利保障程度远远超过我国，即便如此，日本对基本权利滥用条款的适用仍非常谨慎，要求政府必须对滥用的对抗事由公共福祉作出有力的说明。此等权利之剥夺及其范围由联邦宪法法院宣告之。



其不同之处则是认定滥用的标准各异。宇奈月温泉案乃大审院于1935年10月5日判决，详情可参见注18引书，第194页下。

[42]当然，过多的主观要素会导致界定标准的不确定性，也会为基本权利滥用的解释权提供更多的自由裁量空间。[2]日本宪法、德国基本法、世界人权宣言以及欧洲人权公约等宪法或宪法性文件相继载人有关规范，并形成了各具特色的理论和制度。日本的基本权利滥用禁止理论及基本权利滥用之认定标准都是借鉴其民法理论而来的。这是基本权利滥用的主观因素要件，行为人对背离基本权利目的的行使行为必须有主观的故意。三、我国基本权利滥用标准之建构 我国与各国的国情迥异，上述已有的三种基本权利滥用之认定标准，能否为我国借鉴呢？如上所述，日本宪法之基本权利滥用标准借鉴了其民法理论，但是，我国民法中禁止权利滥用的规定很含糊，甚至不能称其为禁止权利滥用的规范，[28]在理论界也尚未形成能达成共识的禁止权利滥用学说。[49]Andras Saj6, Abuse of Fundamental Rights or the Difficulties of Purposiveness, in Abuse: The Dark Side of Fundamental Rights 79 （AndrasSajo ed.，Eleven International Publishing 2006）． [50]参见[英]洛克：《政府论》（上），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第10页。

其次，与《欧洲人权公约》设定的规范和制度不同，我国法院并无违宪审查权，法院无权根据宪法解释出基本权利滥用的标准。See Jersild v. Denmark （European Court of Human Rights, Application No. 15890/89，Judgement of 23 September 1994 ），Lehideux and Isorni v. France（Application No.24662/94, Judgement of 23 September 1998 ），Refah Partisi （the Welfare Party） and Others v. Turkey（Applications nos. 41340/98，41342/98，41343/98 and 41344/98，Judgement 13 February 2003）． [15]Abuse: The Dark Side of Fundamental Rights 77-81 （Andras Sajo ed.，Eleven International Publishing 2006）． [16]欧洲联盟成员27个国家的宪法或宪法性文件，都直接或间接地有基本权利滥用禁止的理论和制度。

其滥用的标准是违背基本权利的核心价值观自由民主秩序，旨在彻底预防和打击不正当权利的形式以及专制独裁的复辟，具体体现于基本法第18条。[38][日]千叶真、小林正弥编：《日本宪法与公共哲学》，白巴根等译，法律出版社2009年版，第206页。

[5]此外，我国《刑法修正案（九）》规定了虚假诉讼罪，[6]而虚假诉讼行为即被定性为滥用诉权之一种情形。[36]固然有极少数人故意所为，但大多数滥用其实为制度所逼或惯。

思想和良心自由即是宗教信仰自由[48]的一部分。欧盟作为一个国家联盟，其人权法院旨在维护整个欧洲各成员国的法律秩序，保障各成员国公民的权利。于是，二战后的德国便有一项特别重要的政治任务，即预防专制主义，甚至反对一切专制的理论，所以把自由民主基本秩序这一秩序的保障作为宪法的核心价值观，成为各项活动甚至基本权利都不得逾越的界限。因为滥用的标准愈加宽泛，决策者所拥有的自由裁量权（无视非常健全的、明显应该适用的法律原则）就愈大，因而在维持该理论分析上的完整性并且确保获得一致结果的努力会更加困难。

无论哪个国家，一旦判定滥用基本权利，便会产生该项基本权利受到限制甚至丧失的法律后果，而导致该法律后果的要件即是基本权利滥用的构成要件。[38]诚可谓：不得滥用此种自由与权利，而应经常负起用以增进公共福社的责任。

日本宪法第12条即为基本权利滥用禁止条款。[18]何勤华、方乐华等：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第133-146页。

它在宪法理论中的引人，也符合奥卡姆剃刀定律，即如无必要，勿增实体的原则。我国目前正处于急剧的社会转型期，同样存在基本权利滥用的现象。

与过多地强调对客观事实的依赖不同，将权利的目的分析与权利行使的事实结合起来进行分析则能更好地减少不确定性，实现对具体的基本权利滥用的公平界定和有效规制，并在界定的过程中释放正义的精神诉求。这些人的维权要求可适当列入行政补偿范畴予以解决，而不能以行政赔偿问题认定。[42]如Andras Saj6教授的论述，Andras Saj6, Abuse of Fundamental Rights or the Difficulties of Purposiveness，in Abuse: The Dark Side of Fundamental Rights 42 （Andras Saj6 ed.，Eleven International Publishing 2006）． [43]G.Palombolla, The Abuse of Rights and the Rule of Lau，in Abuse: The Dark Side of Fundamental Rights 18 （ Andras Sajo ed.，Eleven International Publishing 2006）． [44]Id. [45]See Joel Feinberg, Social Philosophy, Foundations of Philosophy Series （Englewood Cliffs, NJ），ch. 4 follows Feinberg 1970, p. 97. [46]Id. [47]我国《宪法》第33条第2款规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。[28]在我国民法典未通过并公布之前，我国目前的《民法通则》第6、7条以及《物权法》第7条，以列举式方式规定民事行为必须尊重法律、社会公德，以及社会公共利益、国家经济计划、社会经济秩序、他人合法利益等。

[13] 德国的基本权利滥用禁止理论与制度对欧盟等国家和地区也产生了深远的影响，尽管这些国家和地区未必都曾发生纳粹式的专制统治，但德国的纳粹统治和对外战争却足以使全世界人民反思而警醒。[44] 第三，行使基本权利者有主观恶意因素。

政府对GDP的盲目追求、绩效考核一票否决的评价机制、对维稳的偏重等，尤其在政治性的特别时期，[37]都给了非正当行使权利者可乘之机。以上三种认定基本权利滥用的标准都与其各自的历史背景及文化传统等密切相关，甚至由这些因素造就，故有所不同。

[18]虽然明治民法典并没有规定禁止权利滥用原则，但早在1919年的信玄公旗挂松案和1935年的宇奈月温泉案这两个案件中，法院已经明确作出了权利滥用的判决，理由是当事人的行为违背社会观念上的权利目的，超越其机能所容许的范围。[22]Karl Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights （I），31 （3）The American Political Science Review（1937）。